一、专题界定：竞业限制 又称竞业禁止，它是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争性公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。在本专题中，我们将介绍有关竞业限制的法律法规、竞业限制合同的签署和约定、以往的案例，以及解答HR在实践中遇到的困惑。
二、名词解释：
商业机密：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。它是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。
高级职员是指掌握和使用企业商业
秘密的管理人才与技术人才。
竞业限制协议又叫“不竞争合同”，是劳动者和用人单位之间签署的有关竞业限制的协议。为了保障企业的商业秘密权，竞业禁止协议通常包括以下条款：一、员工在职期间不得到竞争企业兼职甚至任职；二、员工在职期间不得自行组织公司与原用人单位竞争；三、员工离职前不得抢夺原用人单位的客户；四、员工不得引诱其他员工离职；五、员工离职后的一定期限（一般为三年）或特定区域内，不得开展与原用人单位竞争的业务或受雇于竞争公司。为了保障劳动者的职业选择权，竞业禁止协议还应当包括以下条款，六、公司向受竞业禁止协议约束的员工支付补偿费的数额；七、补偿费的支付方法；八、竞业禁止的期限（最长不得超过三年）；九、竞业禁止的具体范围；十、双方的违约责任等。
三、案例分析：
案例1：因缺失竞业限制协议而引发的一起刑事案件
【案例】祝宝章于1999年７月与北京一公司签订了劳动合同，有效期截至2002年1月。此间，祝宝章担任公司项目主管，负责税控加油机监控微处理器软件项目的开发研制工作。但双方并没有签订竞业限制协议。
2001年12月，公司经理通知祝宝章待其合同期满后将不再续聘，并按照合同约定与其办理了离职手续。几天后，他找到经理，向公司索要23万元的补偿费。 遭到公司拒绝后，便拿出一份题为《一个荒诞的加油机税控改造方案》的文章，并威胁说若2002年１月9日拿不到钱即将文章散发。
此文阐述了该公司研制、生产不能实现加油机税控改造的监控微处理器的目的及所需技术，详细列举了3种在加油机上作弊使加油站偷油偷税的方法，以及该公司在销售软件成品过程中牟取暴利等内容。结尾处注明了欲将此文发送的国家机关和各个单位。
迫于压力，该公司于2002年１月7日向公安机关报案，并将23万元送到大兴区长丰园小区门口，在交接时祝宝章被警方抓获。
法院经审理认为，祝宝章在单位与其终止劳动合同后，利用工作期间掌握的单位技术秘密撰写文章，并以散发该文章相要挟，向原单位勒索人民币23万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。2003年12月2日，北京市海淀区人民法院一审判处祝某有期徒刑２年。
【评析】这是一起企业员工以披露单位技术秘密相要挟，构成敲诈勒索罪的典型案例。
为了遏止员工随意侵犯企业商业秘密的行为，《中华人民共和国刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
按照我国的规定，以非法取得财产性利益为目的，对被害人以暴力或其他损害相威胁，迫使其支付数额较大的公私财物或提供财产性利益的行为，就构成了敲诈勒索罪。祝宝章为了达到非法从企业获得钱财的目的，以泄露企业技术秘密使企业得到损害相要挟，向单位勒索人民币23万元，数额巨大，其行为虽尚未构成侵犯商业秘密罪，但已构成了敲诈勒索罪。
所以，接触和掌握商业秘密的员工一定要尊重和保守商业秘密。否则，一旦触犯了国家刑律，给自己带来的就是牢狱之灾。我们在回顾这个案件时还可以看到，作为企业的高级职员，用人单位并没有与祝宝章签订竞业限制协议，所以才导致这样的不利于双方的刑事案件的发生。因此，我们建议所有用人单位切不可因小失大，一旦企业的核心商业机密泄露，损失将是不可逆的，所以，和相关员工签订竞业限制协议是保护自身利益的好方法。
案例2：一起案件体现的竞业限制的诸多关键因素
【案例】1996年8月1日，华尔公司聘用王京宁为光电缆部经理，并与王京宁签订劳动合同，约定：王京宁必须为华尔公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露这些情报和技术，即使在解除和终止合同之后。在未经华尔公司许可的情况下，王京宁不得受雇于华尔公司以外的雇主（包括业余时间），不应做有损公司威望、名誉或业务的事情，未经华尔公司总经理特别授权，王京宁无权代表华尔公司进行任何交易或签署合同，或以华尔公司的名义代表华尔公司行使权力。劳动期限为1996年8月1日至2001年7月31日止。1998年8月10日，王京宁代表华尔公司与联通天津分公司签订美国SENCORE公司产CA780电缆故障测试仪商务采购合同，同日，王京宁之妻刘爽代表海莱公司与联通天津分公司签订奥地利NG公司产地阻测试仪商务采购合同。1998年8月，王京宁从华尔公司离职。2000年7月，华尔公司称从联通天津分公司处知道了王京宁违反竞业禁止和侵犯公司商业秘密的行为，故于2002年4月诉讼到法院。告王违反竞业禁止协议泄露公司商业机密，要求王赔偿公司损失15万元。本案主要涉及两个法律问题：1、竞业禁止的调整对象及其法律适用；2、竞业禁止与商业秘密的关系。
【评析】1、竞业禁止的调整对象及其法律适用。竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务。从调整主体看，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止主要对董事和经理的竞业禁止行为进行规范，因为这些主体都是公司的高层领导者。《中华人民共和国公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《中华人民共和国劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。这一规定与《公司法》的不同在于普通劳动者并不必然受到竞业禁止规定的限制，普通劳动者与雇主关于商业秘密和竞业禁止的问题双方可以采用协商的办法确定，即双方遵守的是一种约定原则而不是一种法定原则。本案中，王京宁的职业身份是部门经理，原告依据《公司法》起诉被告，应不应适用《公司法》，合议庭有两种观点，一种观点认为《公司法》第61条提到的“经理”包括部门经理，因为部门经理也是经理，另一种观点认为不应包括部门经理，理由是：《公司法》规定的竞业禁止比较严格，在一定程度上限制了公民的择业权，通常，要做狭义理解，即“经理”仅指总经理，并不包括副总经理和部门经理等。公司的副总经理、部门经理及高级技术人员仍属于公司的聘用人员，即高级“打工崽”，其调入公司后，与公司签订了劳动合同，受《中华人民共和国劳动法》调整。最后，合议庭统一到后一种观点，王京宁与华尔公司的关系主要依据双方在劳动合同中的约定，不受《公司法》调整。
2、约定竞业禁止的构成要件。前面已经提到，约定竞业禁止需要劳动者与公司签订竞业禁止条款，没有竞业禁止条款的，不受竞业禁止规定的限制。所以，判断劳动者的行为是否构成竞业禁止首先要确定合同内容有无约定，其次，要判断劳动者是否实施了具体的竞业禁止行为。就王京宁与华尔公司签订的劳动合同而言，虽然没有明确约定竞业禁止条款，但劳动纪律的第4条约定了王京宁应履行对华尔公司的忠实义务，不得用公司的财物为其它单位办事，隐含着一种在职竞业禁止条款的规定。依据华尔公司的诉讼主张及提供的相关证据，海莱公司与联通天津分公司1998年8月10日发生的业务关系是双方争议的关键。王京宁成为海莱公司的股东是1998年的9月10日，也就是说1998年的8月10日王京宁还不是海莱公司的股东。同时，股东的行为主要是投资行为而不是经营行为。具体到与联通天津分公司的业务，代表海莱公司与联通天津分公司签订合同的代理人是刘爽，并不是王京宁。所以，王京宁的行为尚不能构成竞业禁止行为。
3、约定竞业禁止与商业秘密。中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务。根据此理论，竞业禁止是以侵犯商业秘密为前提的，也就是说，如果职员择业行为并没有侵犯公司的商业秘密，公司就无权干涉其劳动自由。所以，在审理竞业禁止和商业秘密的案件中，还要判断公司与职员约定的商业秘密的范围是什么，只有划定了商业秘密的范围，才能具体判断行为人是否具体实施了侵犯公司商业秘密的行为。根据《反不正当竞争法》，客户名单属于商业秘密保护范围，但合议庭认为联通天津分公司的客户名单却不能认定是华尔公司的商业秘密。首先，华尔公司与王京宁签订的劳动合同里没有明确约定王京宁应保守的商业秘密是什么，诉讼期间，华尔公司的证据也不能举证证明联通天津分公司的客户是其独家客户。海莱公司与联通天津分公司签订的合同与华尔公司和联通天津分公司签订的合同存在一定的巧合性：合同的标的属于同类产品，合同的代理人之间是夫妻关系，合同的条款基本一致，从形式上看，华尔公司有理由对王京宁产生怀疑，但客户——联通天津分公司是华尔公司的客户还是海来公司的客户，是否是华尔公司独占的客户，华尔公司对此并没有举证证明，海来公司与联通天津分公司签订的采购合同的复印件上盖有华尔公司的公章，说明华尔公司知晓此笔业务往来。华尔公司什么时间知晓？合同签订之前、签订之时还是签订之后？如果华尔公司在合同签订之前和之时就已经知晓，说明联通天津分公司的客户名单对海莱公司并没有处于保密状态，如果华尔公司在合同签订之后知道，就存在权利主张的诉讼时效问题。华尔公司提交的证据与其知晓时间的主张不能吻合，不能认定其主张的知晓时间是2000年7月——联通天津分公司告知其事之后，由此，推定其在1999年9月之前已经知晓，故华尔公司主张联通天津分公司是其独家占有的客户证据不足。法律赋予当事人从知道权利被侵害之日起2年内行使权利，自1999年9月至华尔公司起诉之日止，已超过2年诉讼时效。
判决结果：驳回原告诉讼请求。一审判决为终审判决，当事人未上诉。
案例三：同行“挖墙脚”要负连带责任
【案例】晋江小儿郎公司挖走味力食品有限公司一员工一案已判决，法院认为，原在小儿郎公司工作的郑某强违反聘用合同，受雇于味力食品有限公司，而味力食品有限公司在该员工合同期未满之时雇用该员工，给味力公司造成经济损失，判决郑某强赔偿味力公司直接经济损失99489元，其中小儿郎公司负担总额的70％即69642.3元的连带赔偿责任。
2002年2月份，蜡笔小新食品工业有限公司下属的味力食品有限公司（下称味力公司）聘请的技术人员郑某强回家过年后，就一直没有返回公司上班。据蜡笔小新公司郑育双先生说，2002年春节过后，他们见郑某强迟迟不来上班，便多次打电话给他，让他回来上班，同时也让郑某强的要好朋友打电话劝说，但郑某强就是不回味力公司，也不透露自己的行踪，他就这样“失踪”了。
据悉，郑某强在味力公司上班已经有5年多了，他掌握着味力公司许多生产技术方面的机密。他离开时，距离他第二次合同期满也只剩下几个月的时间。由于郑某强负责的是食品技术方面的工作，他的不辞而别给味力公司带来了很大的损失。资料表明，郑某强离开后，味力公司生产的三批产品经晋江市产品质量监督检验所抽样检验为不合格，而检验不合格的项目和郑某强掌握的配方数据是相吻合的，由于检验不合格的产品不得出厂销售，味力公司把2002年4月份生产的三批产品全部销毁，造成直接经济损失共计99489元。
在得到充分的证据后，味力公司向晋江市劳动争议仲裁委员会提出申述。劳动仲裁委员会经过审理后认为，郑某强在劳动合同期限未满时，就受聘于另一家同行业的公司，已经构成违约；挖走尚未解除劳动合同的员工郑某强的公司应当承担连带责任。晋江市劳动争议仲裁委员会于2002年8月5日做出裁决，要求郑某强应当保守味力公司商业秘密，并在裁决生效之日起，一年内不得在与味力公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系以及有其他利益关系的公司或其他单位任职。同时裁决小儿郎公司必须对味力公司直接经济损失总额70％即69642.3元负连带赔偿责任。
【评析】郑某强这样的技术工人的跳槽会带走他原先所在公司的相关商业机密，当他到另一个同行业的公司工作时，他所知道的技术等机密将会损害原所在公司的利益。而聘用郑某强的公司如果是恶意“挖墙脚”，那么它就要承担连带责任。这个案件能够胜诉，得益于味力公司有强烈的法律意识，依法和员工签订劳动合同。企业和员工签订劳动合同是双赢的，签订了合同，公司按照合同的相关规定给予员工约定好的利益，这样员工就可以不用当心工资被扣等问题。同时企业也会因签订竞业限制合同（有时是附属于劳动合同的）而保护自己的合法权益。
案例四：没有竞业限制协议，用人单位虽胜尤亏
【案例】李某，男，A公司董事，在A公司任职期间，李某又在自己亲戚开办的B公司任总经理。而B公司与A公司系从事的是同一行业。李某将A公司的所有经营手段，包括市场推广计划等都全套搬到B公司。使B公司从一家小公司发展成与A公司相抗衡的公司。A公司发现李某的行为后，要求李某将其在B公司的所得上交A公司。李某表示不解。双方不能达成一致，A公司向法院提起诉讼。法院一审判决李某因违反《中华人民共和国公司法》赔偿A公司48236元人民币，并且辞去B公司总经理一职。
【评析】《公司法》第六十一条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”李某的行为已经违反了《公司法》的规定，故法院一审做出上述判决。该案件中，A公司并没有提及曾与李某签订竞业限制协议，因此不能根据竞业限制协议要求赔偿。此案中，虽然我国《公司法》对于高级职员兼职和竞业限制有明确规定，但具体赔偿和连带责任表述模糊，显然不能让A公司满意。因此，本案中虽然A公司胜诉，其实也是最终的受害者。为了尽可能避免这样的损失，我们建议用人单位在和高级员工签订劳动合同时一定要附加竞业限制协议，一方面可以提前预防员工泄露商业秘密，另一方面，即使员工泄露了商业机密，公司也能够根据协议讨回损失。
案例五: 竞业限制能约束公司招聘吗？
【案例】外资A公司通过人才市场招聘了许先生，公司与其签订了劳动合同，合同期限自2004年2月1日至2005年1月31日。2004年6月1日，公司突然收到另一家竞争对手B公司的函，该函中明确告知A公司：被贵公司聘用的许某曾是B公司员工，公司与许某签订有竞业限制协议。2004年4月底，许某单方向该公司提出解除劳动合同关系，该公司在双方劳动合同关系解除后依约支付竞业限制的补偿金。函件还告诉A公司：双方所签订的竞业限制协议中约定，录用许某的公司将承担连带赔偿责任。因此，“劝告贵公司立即解除与许的劳动合同，本公司将向该员工提出劳动争议仲裁，届时，贵公司也要承担连带赔偿责任……”A公司经调查核实，B公司所说情况基本属实。A公司认为，本公司并不知道许与原公司签订有竞业限制协议，公司按照正常的途径录用，并没有任何违规的行为。
【评析】许某与原公司所签订的竞业限制协议，应当受到法律的保护，但只能约束协议的双方，而A公司并非协议的一方，因而该协议对A公司没有约束力，B公司要求A公司承担连带赔偿责任的要求，是得不到法律支持的。
如果A公司贸然单方解除与许某的劳动合同，将面临尴尬境地：A公司与许的劳动合同也是受到劳动法保护，公司在许某无过错的情况下单方解除劳动合同,是违反劳动法的，若该员工因此通过法律途径向A公司主张权利，根据相关的法律规定，A公司将面临败诉的风险。
A公司目前最好的处理方式是仍按约履行与许某的劳动合同。若许某因与原公司签订竞业限制协议等原因提出解除劳动合同关系，则A公司可按正常途径为其办理退工手续；若该员工并未提出解除劳动合同关系，则A公司也可继续与其履行劳动合同，若因此与原公司发生争议，相应的法律责任也应当由该员工承担，与A公司无关。
