四、操作实务：
1.企业如何与员工签订保密协议：
用人单位与员工既可在劳动合同中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议。但无论选择何种方式，都应当采取法定的书面形式，并做到条款清晰、明确。
1、遵循公平原则，兼顾双方的利益。我国《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，这是劳动领域中订立保密协议的法律依据。《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。保密协议跟其他协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力.
2、明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来。此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员的创意工作、IT公司技术人员完成的编程、数据库等，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密？当事人是否要承担保密义务。
3、明确保密主体和保密义务期限。除保密岗位和技术岗位这两种涉密岗位以外，一般员工（包括不承担保密义务的人员）在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任；掌握了商业秘密的员工的家属、朋友，对保守商业秘密也应该履行同等义务。
虽然法律规定，保守公司商业秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间。此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。
4、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。竞业限制一般表现为，要求在职职工不得到同类企业兼职、离职后未经同意不得到原企业竞争对手处任职、不得自行组建同类企业参与竞争、不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用、不为企业竞争对手提供咨询、建议服务等。参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，竞业限制的时间一般不得超过3年。用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。
约定脱密期的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在时间问题上，应当参照《关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。
5、明确违约的情形及法律责任。违约金数额一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。
对于侵犯商业秘密的行为，原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定仅适用于保密协议没有明确违约责任的情况。若其他用人单位与员工共同对原用人单位造成损失的，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其份额一般不低于赔偿总额的70%。此外，我国民法、刑法也规定了相关的救济途径，在此不再赘述
2.离职的原因对竞业禁止协议效力的影响：
竞业禁止协议只有在雇主确有可保护的利益，并且雇主应予保护的利益大于雇员所遭受的不利时，竞业禁止协议才能被认为有效。在兼顾雇主和雇员双方利益的同时，显然离职的原因将对竞业禁止协议的效力产生影响。一个合理的竞业禁止协议也可能由于离职的原因而导致无效。例如当高失业率带来经济、社会问题时，法院有可能判定竞业禁止协议虽然合理但仍违反公共利益而无效。离职的原因主要包括：劳动契约届满、合意终止、辞职、解雇。
1，劳动契约届满。劳动契约期限届满，劳动关系当然终止，竞业禁止协议的效力不受影响。
2，合意终止。雇主与雇员在劳动契约期限届满之前协商同意终止雇佣关系，这种情况下，双方应确认竞业禁止协议的效力。
3，辞职。辞职分自愿辞职和被迫辞职两种，其对竞业禁止协议产生的影响也不一样。在自愿辞职的情况下，竞业禁止协议不受影响。因为雇员自愿辞职，雇主没有过错，确认竞业禁止协议的效力对雇员的自由择业权不会产生很大的影响，作为一个理智的人，只有在其有把握能够再就业时，才会自愿辞职，另谋高就。如果雇员的辞职不是自愿的，而是被迫的，这种情况是由于可归责于雇主的事由导致劳动关系的终止，如果再确认竞业禁止协议的效力，很可能危及雇员的择业权和生存权，有违公序良俗。
4，解雇。解雇分为经济解雇和惩罚解雇。经济解雇，由于雇主经营发生困难，不得不解雇部分雇员时，将竞业禁止协议视为失效比较合理，因为经济解雇是不可归责于雇员的事由，而且一旦被解雇，也可能危及雇员的生计。惩罚解雇，是由于雇员违反有关法律法规，违反单位的规章制度，是可归责于雇员的事由导致被解雇，竞业禁止协议的效力不受影响。
3. 企业在竞业限制协议签署时的注意事项：
为了确保竞业限制合同的有效性，用人单位在制定竞业限制合同时应注意以下事项：
一是义务主体范围应该明确。只有实际接触、了解或掌握用人单位商业秘密或独特经营模式、生产方式的人员及高级管理人员才应被确定为竞业限制义务主体。
二是应在合同中写明商业秘密的具体范围，并且不得将这一行业的一般知识、技巧或劳动者因工作而累积的专业技能都纳入商业秘密的范围。尤其对劳动者创造并享有的知识产权，不能单纯作为企业的商业秘密，而应双方协商，确定归属，不具有可保利益而签订的竞业限制协议无效。
三是限制从事的竞争性及限制从业的地域应在合同中列出，限制从业的范围越窄，竞业限制条款越容易被法院认为有效。
四是协议中不仅必须约定竞业限制补偿费，还应该明确补偿费的数额或计算方式，支付方式等内容，并且补偿费应实际支付，否则竞业限制协议无效。
五是聘用新的劳动者工作时，应在聘用协议中明确规定：劳动者没有违反与原用人单位签订的竞业限制协议规定的行为，不在新用人单位中使用原用人单位的商业秘密、独特经营模式，生产方法等，并且劳动者的近亲属没有在竞业行业或单位中任职等情况，否则用人单位可能会卷入不必要的商业纠纷中去。
4.用人单位在运用竞业禁止条款进行自我保护时，要注意以下几个问题：
第一，有相应规定或协议的企业，一定要将条款尽量细化。在条款设置时要考虑全面，将所有可能性都考虑进去，落实到纸面上。
第二，明确竞业补偿金问题。获得补偿是执行竞业禁止条款的前提，有部分企业对于竞业补偿金的问题上常与职工产生矛盾，往往在员工离职后不愿支付相应的竞业补偿金。可一旦发生纠纷，员工就可以以企业未支付补偿金为由自由离职。关于竞业补偿金，法律上并没有明文规定支付的具体金额。《中关村科技园区条例》规定，员工的年竞业补偿金不得低于上年工资的１／２。
第三，在条款制定时，要注意注明，一旦员工违反竞业禁止条款合同后该如何处理。一般企业都没有将违反后的相应处理方法注明在条约中，而是与员工有过口头协议，这在法律上是站不住脚的。
第四，在员工入职、进入核心岗位之前就应该与其签订竞业禁止合同，而不是在其提出离职后再补签。
5. 竞业限制协议是如何终止的：
一份保密合同可能因为三种情形而终止：约定的保密期限届满；约定的终止条件出现；依据法律的规定终止。
在发展变化较快的领域，保密的期限一般较短。对于企业的核心秘密，保密期限则一般较长，甚至是终身的。但是，没有约定保密期限并不一定意味着要承担终身的保密义务。因为保密合同可以在法定情况出现，或因自然原因而失效。
保密协议的法定终止包括两种情形：一是保密协议中约定的“商业秘密”不符合商业秘密的构成要件，不属于商业秘密，不能按保护商业秘密的有关规定保护。例如，该“商业秘密”不具有秘密性或实用性，或者没有采取适当的保密措施等。二是企业没有依法或依约向承担保密义务的员工支付奖励费或保密费。
保密协议亦可一些自然情况的出现而终止，它们是：
1.技术秘密已经公开的；
2.负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的；
3.企业违反劳动合同，提前解雇员工的；
4.企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理当拖欠补偿费的。
五、相关法规：
1.与企业员工有关的商业秘密保护的法律条款 ：
《中华人民共和国刑法》
第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
《中华人民共和国公司法》
第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。
《中华人民共和国劳动法》
第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第1条规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
第3条规定，禁止下列侵犯商业秘密的行为：……(四)权利人的员工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
《合伙企业法》规定：
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《个人独资企业法》规定：
投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务；
国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》：
第五条规定，承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》
第七条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
2.用人单位关于竞业限制的权利与义务：
劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定：
用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》：
禁止下列侵犯商业秘密行为： 以盗窍、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
《上海市劳动合同条例》规定：
对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议作出约定，以延长劳动者解除劳动合同的提前通知期。但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以对该员工采取脱密措施。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。
六、问与答
1.问：竞业限制的赔偿金如何计算？
答：既然企业必须向竞业限制义务承担人支付一定的补偿，补偿金的数额该如何确定呢？目前国家没有统一的规定，而是各地根据自己的情况做出规定。
《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密侵权案有关问题的意见（试行）》中规定，有效的竞业限制规定一般应符合三个条件，其中之一是“应给受限制人不低于原单位基本工资收入的经济补偿”。而深圳则规定年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的三分之二。
平时支付的费用不能作为竞业限制的经济补偿。在工资中划出一部分作为保密费或竞业限制的做法是没有根据的，因为国家对工资是有严格规定的。根据国务院转发的国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”同时，在第十条规定：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”从这些规定中可以看出，保密费不属于工资的组成部分。如果用人单位的商业秘密确需特殊保护，建议将保密费单列作为企业的一项独立费用支出。
2.问：竞业协议，公司能否单方解除？
我曾与所在的公司签订过一份竞业协议，双方明确约定：我离职以后一年之内不得到与公司有竞争业务的企业工作，同时也不得自营与公司有竞争的业务，作为补偿，公司将向我支付相当于三个月工资的经济补偿金。去年年底，我向公司提出辞职，但随即收到公司的通知，声称要单方解除该竞业协议，公司告知我不再受到竞业限制同时他们也不准备支付经济补偿金。我认为既然协议是双方共同确认签订的，任何一方就不能随意解除，目前我准备继续履行竞业避止的义务，另一方面也要求公司按约定支付经济补偿金，不知我的主张是否具有法律效力？
答：根据合同法的一般规定，协议一旦签订就不能随意解除。除非协议各方特别约定解除条件，否则当事人单方解除协议的方式受到法律的严格限制。
然而，在劳动关系领域，合同的生效和解除不同于一般的民事合同，劳动法律法规对其作出了特别规范。员工的竞业限制协议就是典型的一例。从协议的生效时间看，竞业限制协议既可以针对员工的在职期间，也可以从员工离职之日起生效。相对于协议的生效而言，竞业限制协议的解除条件更多地受制于法律的直接规定，其中主要的原因在于用人单位在要求劳动者履行竞业避止的义务时，应当向其支付竞业限制的经济补偿金。
除了竞业限制协议，劳动合同的解除问题也非常特别。对于用人单位而言，它可以选择与劳动者协商解除合约，或者按照法律的三种直接规定来解除合同，但不具有随意解除劳动合同的权利；对于劳动者，其可以在提前30天书面通知用人单位后解除合约，这样看来，双方在劳动合同的解除权利上也具有不平等性，这直接体现了《劳动法》对于劳动者倾向性的保护，同样我们也不能直接依据民法中民事主体完全平等的观点进行分析。
3.问：我和单位订有一份竞业限制协议，其中对支付给我的经济补偿金都有明确约定，但现在我离职后，单位就是不给我，请问我是否也能不履行协议？
答：根据有关政策规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。如果经你要求后单位还是不给你经济补偿金，你也可以不再履行原先的协议约定。
4.问：哪些员工需履行竞业禁止义务？
答：从竞业禁止的对象上看，主要针对公司企业的五类关键岗位员工：第一，高层管理者；第二，技术研发人员；第三，高级营销人员（直接掌握着大量的客户资源）；第四，重要管理岗位的人员，如ＨＲ、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；第五，重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里，这主要是针对咨询行业来说。
5.哪些商业信息属于商业机密呢？
根据有关规定，商业秘密可以定义为：不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为知识产权受到法律保护。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。它是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。
另外要注意的是，商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。
